In de vastgoed praktijk komt het veelvuldig voor: een sale-and-lease-back transactie die betrekking heeft op een onroerende zaak. Het kan gaan om een fabriekshal, een kantoor, een complex woningen of ander bedrijfsmatig onroerend goed. Aan de ene kant staat de ondernemer die zijn onroerende zaak verkoopt (= sale) aan een financier, veelal een bank. En anderzijds de bank of een andere financier die de onroerende zaak weer aan de ondernemer terug-verhuurt (= lease back). Wat zijn de btw-gevolgen van zo’n transactie?

Transacties over en weer

Tijdens de transacties over en weer houdt de ondernemer de onroerende zaak gewoon in gebruik, alleen verandert hij van eigenaar in huurder. Dit soort transacties zijn er in vele soorten en maten, Vaak zal de ondernemer de onroerende zaak van zijn balans af willen hebben. Hij draagt het dan over, om na verloop van tijd weer eigenaar te kunnen worden op basis van een optierecht. Tegelijk wordt een financiering verkregen, waarbij de ondernemer de verkoopprijs in één keer ontvangt en vervolgens in termijnen huur (inclusief interest) gaat betalen.

Onlangs heeft het Hof van Justitie van de EU (HvJ) zich uitgesproken over de btw-consequenties van zo’n sale-and-lease-back transactie. In de Belgische zaak Mydibel (C-201/18) ging het om een 99-jarig erfpachtrecht dat werd overgedragen aan een financier. Daarna ging de ondernemer gedurende 15 jaar huur betalen, waarna hij de onroerende zaak kon terugkopen.

De kernvraag: Is hier voor de btw sprake van (i) een levering van een onroerende zaak aan de financier en (ii) het terug-huren van dezelfde onroerende zaak door de ondernemer? Als het antwoord op de eerste vraag ‘ja’ luidt, zou de belanghebbende in deze zaak zijn btw-aftrek op een verbouwing verspelen. De levering zou namelijk – onder de Belgische wetgeving – niet aan btw zijn onderworpen, dan wel vrijgesteld zijn. Dat zou tot herziening van de door de ondernemer afgetrokken btw leiden.

Het HvJ komt tot een opmerkelijk oordeel omdat het de levering en terug-verhuur samen als één transactie beschouwt. Tevens oordeelt het HvJ dat deze samengestelde transactie in feite niets anders is dan een financiering (het verstrekken van krediet). Deze btw-vrijgestelde prestatie wordt verricht door de financier. De ondernemer in deze zaak verrichtte dus geen levering en de btw-aftrek op zijn verbouwing bleef in stand.

Vrijgestelde of belaste levering

De vraag is in hoeverre deze zaak ook voor de Nederlandse praktijk van belang is. In Nederland kan een vrijgestelde levering van de onroerende zaak meestal voorkomen worden door middel van een optie voor belaste levering. En het terug-verhuren kan ook met btw belast worden door een optie voor belaste verhuur. Daarmee verloopt de ’sale-and-lease-back’ vanuit btw-oogpunt neutraal. Maar niet altijd kan worden geopteerd. Bovendien moet bij het passeren van een akte bij de notaris duidelijk zijn of er al dan niet een btw-levering plaatsvindt. Volgens het HvJ in de Belgische zaak dus niet.

Oordeel Hof van Justitie

Toch biedt dit oordeel van het HvJ voor de Nederlandse praktijk nog geen volledige duidelijkheid. De specifieke casus die in België speelde, betrof de ’sale-and-lease back’ van een erfpachtrecht. Geldt hetzelfde nu ook bij de in Nederland meer gebruikelijke variant waarbij de eigendom van de onroerende zaak wordt overgedragen? Stel de transacties over en weer vormen in onderling verband in feite een financiering. Of er is sprake van een overdracht waarbij de ondernemer zich de economische eigendom voorbehoudt. Wij vinden het arrest dan wél van betekenis, maar de meningen hierover zijn verdeeld. Naar ons oordeel heeft het HvJ een duidelijk en richtingbepalend arrest gewezen. Want je kunt zeggen dat de ondernemer ondanks de “heen-en-weer transactie” de volle beschikkingsmacht over de onroerende zaak heeft behouden. Met andere woorden, hij heeft de macht om als eigenaar over zijn onroerende zaak te beschikken niet aan de financier overgedragen. De overdracht van de juridische titel aan de financier krijgt, zo bezien, het karakter van een zekerheidsrecht, vergelijkbaar met een hypotheekrecht. De juridische titel van de onroerende zaak dient louter als onderpand voor de financiering. Ook de partijen in de zaak van het HvJ gingen hier van uit. Vanuit het oogpunt van de neutraliteit van de btw, is het oordeel van het HvJ dat er sprake is van kredietverlening dus goed te rechtvaardigen.

Sale-and-lease-back

Over deze kwestie zal ongetwijfeld nog veel gedebatteerd worden. Het maken van een afspraak met de Belastingdienst over de btw-behandeling van een ‘sale-and-lease-back’ van een onroerende zaak blijft vooralsnog een must. Binnen afzienbare termijn zullen we waarschijnlijk meer duidelijkheid via de Nederlandse rechter krijgen. In een sale-and-lease-back transactie van huurwoningen heeft het Gerechtshof Den Haag onlangs ook aangenomen dat sprake is van kredietverlening met de eigendom van de onroerende zaak als onderpand, hoewel de casus afwijkt van Mydibel. Met deze beslissing liep het Gerechtshof vooruit op het arrest van het HvJ. Nu echter ligt de beslissing van het Gerechtshof in hoger beroep bij de Hoge Raad. Onze hoogste rechter zou ervoor kunnen kiezen opnieuw vragen te stellen bij het HvJ, maar het is waarschijnlijker dat Hoge Raad zelf een oordeel geeft, of zal doorverwijzen naar een ander hof om nog eens goed te laten toetsen of dit nu écht een financiering betrof. Vanuit de praktijk wordt met belangstelling naar het arrest uitgekeken. Kortom, wordt vervolgd…