Op 8 mei jl. heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: “HvJ EU”) zich nogmaals uitgesproken over de toepassing van een aftrekbeperking bij niet-economische activiteiten, het zogeheten ‘pre pro rata’. Het HvJ EU heeft met dit arrest de tegenstanders van het pre pro rata een veelgebruikt argument uit handen geslagen.

Arrest HvJ EU

Het HvJ oordeelt in het arrest “Związek Gmin Zagłębia Miedziowego w Polkowicach”, dat een pre pro rata wel degelijk van toepassing is als lidstaat in lokale wet- en regelgeving geen regels heeft opgenomen voor het berekenen van het pre pro rata. Het is in zo’n geval niet toegestaan dat een ondernemer alle voorbelasting aftrekt.

Belang

Dit arrest is relevant voor alle partijen die deels niet-ondernemer zijn, zoals veel holdings, overheden en eenmanszaken. Het pre pro rata is een beperking van het recht op aftrek van btw als er naast economische activiteiten ook niet-economische activiteiten zijn, dus bij een “knip” in het ondernemerschap. Dit pre pro rata is naar voren gekomen in de jurisprudentie in het afgelopen decennium, maar is niet opgenomen in de Europese btw-richtlijn. In de btw-richtlijn staat alleen dat er slechts aftrek bestaat voor zover de afgenomen prestaties worden gebruikt voor belaste handelingen.

Het HvJ EU heeft er steeds op gewezen dat het aan de lidstaten is om de berekening van het pre pro rata vorm te geven, met inachtneming van de btw-beginselen, de systematiek en het doel van de btw-richtlijn.

Evenals Polen, dat partij was in het onderhavige arrest, heeft ook Nederland geen wetgeving over de wijze van berekening van een pre pro rata. In het Besluit over aftrek van omzetbelasting van 25 november 2011 geeft de staatssecretaris weliswaar aanwijzingen over hoe een pre pro rata zou kunnen worden bepaald, maar vanwege de formulering en het feit dat het hier slechts een beleidsbesluit betreft, werd dikwijls gesteld dat het besluit geen (algemene) gelding had. Echter, ingevolge het arrest gaat deze redenering nu niet op en lijkt volledige aftrek niet meer mogelijk als er een knip in het ondernemerschap moet worden gemaakt.

Conclusies

Voor veel ondernemers is hiermee een belangrijk argument tegen het pre pro rata vervallen. Tegelijkertijd biedt het gebrek aan duidelijke regels de Nederlandse (gedeeltelijk) belastingplichtige de kans om zelf het initiatief te nemen en een pre pro rata te bepalen dat volledig recht doet aan de eigen specifieke situatie. Als ondernemer heb je de data, dus ga voor die (gunstige) pre pro rata! Een dergelijke pre pro rata zou mogelijk gebaseerd kunnen worden op een urenverdeling, “omzet”verdeling, het tellen van activiteiten, etc. etc. Op voorhand is niets uitgesloten. Eventueel kan de gekozen methode met de Belastingdienst worden afgestemd.

Holdings die prestaties tegen vergoeding verrichten en daarnaast “passief” aandelen houden, kunnen zich naar onze mening nog steeds beroepen op het befaamde onderdeel 11 van de zogenoemde holdingresolutie van 18 februari 1991.

Daar is goedgekeurd dat “de aandeelhoudersactiviteit geen gevolgen heeft voor het aan die ondernemer, dan wel de fiscale eenheid waartoe deze behoort, toekomende aftrekrecht”. Echter, wellicht neemt een inspecteur in een concreet geval de stelling in dat de holdingresolutie altijd al in lijn is geweest met het pre pro rata idee en dat het HvJ EU nu bevestigt.

Mogelijk geeft dit arrest het ministerie van Financiën het (laatste?) zetje om de holdingresolutie nu toch echt aan te passen. Hierop voorsorterend kan overwogen worden om ook aan passief gehouden deelnemingen prestaties tegen
(geringe) vergoeding te gaan verrichten.