Op 6 mei jl. heeft de staatssecretaris van Financiën een langverwacht besluit gepubliceerd over het btw-ondernemerschap van commissarissen en toezichthouders (Besluit van 28 april 2021, nr. 2021-9403, Stcrt. 2021, nr. 22627).

Op grond van het besluit staat nu vast dat een groot aantal commissarissen en toezichthouders voor de btw niet als ondernemer kwalificeert. Zij moeten mogelijk nog btw corrigeren over het verleden.

Zelfstandigheid

Onder btw-specialisten was er al (lichte) twijfel over het ondernemerschap van deze personen. Maar na twee recente arresten (Hof van Justitie EU 13 juni 2019, C-420/18 (IO) en HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1143) werd duidelijk dat van ondernemerschap maar zelden sprake is. Uit die arresten volgt dat commissarissen en toezichthouders in verreweg de meeste gevallen de zelfstandigheid missen die vereist is om als btw-ondernemer te kwalificeren.

Het ontbreken van deze zelfstandigheid doet zich met name voor bij leden:

  • van een bij wet of statuten ingesteld orgaan van een rechtspersoon;
  • die geen individuele verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid dragen voor deze werkzaamheden.



Als de verantwoordelijkheid door het orgaan (bijv. “de raad van commissarissen”) wordt gedragen, dan is het individuele lid dus geen btw-ondernemer.

Besluit

Het besluit gaat in op vier groepen commissarissen en toezichthouders:

  • Toezichthoudend orgaan met wettelijke grondslag (o.a. NV, BV, (bedrijfstak)pensioenfonds)
  • Toezichthoudend orgaan zonder wettelijke grondslag vergelijkbaar met NV of BV (o.a. stichting en vereniging)
  • Bezwaaradviescommissies, adviescolleges met wettelijke taak
  • Toetsingscommissies, geschillencommissies en vergelijkbare commissies (zonder wettelijke taak)



De natuurlijke persoon die op persoonlijke titel wordt benoemd in een toezichthoudend orgaan van een NV of BV treedt dus niet zelfstandig op. Hetzelfde geldt voor toezichthouders van stichtingen en verenigingen, als uit de statuten blijkt dat de zij op naam van en onder verantwoordelijkheid van het toezichthoudende orgaan handelen, en dat zij geen individuele verantwoordelijkheid dragen voor de handelingen van het orgaan.

Situaties die niet onder de hierboven genoemde categorieën vallen, moeten aan de hand van regelgeving en jurisprudentie op hun eigen merites worden beoordeeld. Meestal zal dus niet van btw-ondernemerschap sprake zijn.

Deze duidelijkheid is met name goed nieuws voor commissarissen en toezichthouders van btw-vrijgestelde ondernemers (bijv. banken, verzekeraars of zorginstellingen) of niet-ondernemers (bijv. NGO’s).

Terugwerkende kracht en goedkeuring

Het besluit heeft terugwerkende kracht tot 13 juni 2019. Dit is de datum waarop het Hof van Justitie EU het hierboven genoemde arrest wees.

Daarnaast bevat het besluit een goedkeuring. Als – voor de periode vanaf 13 juni 2019 tot begin mei 2021 – btw in rekening is gebracht en bij de afnemer in aftrek is gebracht, hierop niet teruggekomen te worden.

De goedkeuring geldt niet voor afnemers die geen of een beperkt recht op aftrek hebben, hetgeen bij veel ziekenhuizen, onderwijsinstellingen en banken het geval zal zijn. Hier zal de commissaris of toezichthouder het verleden wel moet corrigeren, waarbij deze commissaris of toezichthouder ook de genoten btw-aftrek moet corrigeren en terug moet betalen aan de fiscus.

Dit betekent dus dat hij of zij:

  • in aftrek gebrachte btw moet terugbetalen aan de Belastingdienst;
  • de factuur moet corrigeren; en
  • ten onrechte gefactureerde btw terug kan vragen bij de Belastingdienst en dit bedrag moet doorbetalen aan de afnemer.



Indien u nog vragen heeft of wilt overleggen, neemt u dan contact op met Joyce WesterveldRED Tax Specialists B.V.