De gevolgen van COVID-19 zijn enorm. Naast de gevolgen van de uitbraak van het virus voor mens en maatschappij, zijn de weeën van de uitbraak in economische zin ook reeds voelbaar. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (“OESO”) publiceerde op 18 december 2020 het rapport “Guidance on the transfer pricing implications of the COVID-19 pandemic” (“het rapport”) met daarin aanvullende richtlijnen voor de uitwerking van de pandemie op het gebied van Transfer Pricing (“TP”).

In het kort

De OESO raadt in haar rapport zowel richting multinationals als belastingautoriteiten aan om nog steeds vast te houden aan het arm’s length beginsel en de eerder gepubliceerde Transfer Pricing Guidelines uit 2017. Hierbij wordt wel opgemerkt dat de pandemie en de daaruit voortvloeiende economische omstandigheden invloed kunnen hebben op verschillende aspecten van de TP policy van multinationale ondernemingen. De OESO focust daarbij op vier dimensies, te weten:

  • de vergelijkbaarheidsanalyse;
  • verliezen en kosten als gevolg van COVID-19;
  • overheidsondersteuning; en
  • Advance Pricing Agreements.

De vergelijkbaarheidsanalyse

De ongekende impact van COVID-19 op de economie, heeft unieke uitdagingen gecreëerd met het oog op het uitvoeren van een vergelijkbaarheidsanalyse. Evenals prijzen tussen ongelieerde partijen, is het mogelijk dat prijzen tussen gelieerde partijen zijn beïnvloed als gevolg van COVID-19.

Het rapport adviseert bij de uitvoer van de vergelijkbaarheidsanalyse uit te gaan van alle beschikbare data om de impact van COVID-19 meetbaar te maken. De OESO erkent echter dat data die doorgaans gebruikt wordt voor deze analyse (zeker bij toepassing van de Transactional Net Margin Method), pas over enige tijd beschikbaar zal worden. De OESO adviseert belastingautoriteiten hiermee rekening te houden. Dit kan door bijvoorbeeld het toestaan van aanpassingen in de aangifte winstbelasting, op het moment dat de benodigde data voor een gedegen analyse beschikbaar is.

Specifieke onderdelen binnen de vergelijkbaarheidsanalyse waarnaar het rapport refereert zijn:

  • Het verdient de aanbeveling vanuit de OESO kritisch naar de toepasbaarheid van de economische analyse (benchmarks) te kijken. Het is goed mogelijk dat vanwege de gewijzigde omstandigheden vanwege COVID-19 een update gewenst is.
  • De OESO geeft aan dat bedrijfsresultaat geen leidend criterium is bij een economische analyse (benchmark). De OESO geeft hiermee aan dat verlieslatende bedrijven dus potentieel als vergelijkbaar bestempeld kunnen worden.

Verliezen en COVID specifieke kosten allocatie

Veel bedrijven incasseren COVID-19 specifieke kosten en / of verliezen. Met name in geval van partijen met beperkte functionaliteit, assets en risico’s in de bedrijfsuitoefening is het de vraag of en hoe deze kosten en verliezen gealloceerd kunnen worden.

De OESO verwijst voor deze specifieke situaties naar paragraaf 3.64 van de TP Guidelines 2017:

“simple or low risk functions in particular are not expected to generate losses for a long period of time”.

Het is daarmee niet uitgesloten dat partijen met beperkt risico geen kortstondige verliezen kunnen nemen als gevolg van de pandemie.

Voor specifiek door COVID-19 gemaakte kosten wordt in het rapport aansluiting gezocht bij het zakelijkheidsvereiste, wat inhoudt dat wordt gekeken hoe dergelijke kosten in een ongelieerde situatie zouden worden gealloceerd.

Overheidsondersteuning

De Nederlandse overheid heeft een steunpakket voor ondernemingen die zwaar worden getroffen door de huidige crisis. Elke maatregel (al dan niet monetair) die direct of indirect een economisch voordeel oplevert voor een onderneming kan gezien worden als overheidsondersteuning.

In haar rapport verwijst de OESO hierbij naar sectie D.4 van hoofdstuk 1 van de OESO transfer pricing richtlijnen waarin wordt aangegeven dat overheidssteun onderdeel uitmaakt van de marktcondities in het desbetreffende land. Derhalve zal elke vorm van overheidsondersteuning ook onderdeel uitmaken van de eerder genoemde vergelijkbaarheidsanalyse, ook indien deze steun niet is ontvangen door de onderneming.

Advance Pricing Agreements

COVID-19 kan bovendien nog impact hebben op reeds gesloten Advance Pricing Agreements (“APAs”) tussen multinationals en één of meer belastingautoriteiten. In haar rapport pleit de OESO voor de aanpak dat de elementen uit de APAs in beginsel gehandhaafd dienen te worden. Echter maakt de OESO hier wel een kanttekening.

Indien de multinational opmerkt dat de kritische aannames zoals opgenomen in de APA niet meer van toepassing zijn, wordt door de OESO geadviseerd hierover het gesprek met de belastingautoriteit(en) aan te gaan in plaats het van eenzijdig opzeggen van de APA. Afhankelijk van de afwijking ten opzichte van de in de APA opgenomen kritische aannames bepleit de OESO richting zowel multinational als belastingautoriteit(en) op een constructieve manier naar een oplossing te streven.

Voor APAs die gesloten worden ten tijde van COVID-19, raadt de OESO multinationals en belastingautoriteiten aan de economische omstandigheden in ogenschouw te houden. Hierbij kan men denken aan bijvoorbeeld een kortere periode of de mogelijkheid om aanpassingen in de periode na de crisis door te voeren.

Tot slot

Uit het rapport blijkt dat de OESO waar mogelijk probeert vast te houden aan de OESO transfer pricing richtlijnen, maar dat de specifieke feiten en omstandigheden die het gevolg zijn van COVID-19 zeker impact kunnen hebben op de toepassing van de binnen een multinational van toepassing zijnde transfer pricing policy. De specifieke feiten en omstandigheden die COVID-19 heeft veroorzaakt zijn hierin leidend.

Mochten de gevolgen van COVID-19 tot een aanpassing van de huidige TP policy leiden, is het voor ondernemingen van groot belang de motivatie van deze aanpassing gedetailleerd te documenteren. Daarbij dient extra aandacht te zijn voor de vastlegging hoe onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare situaties handelen.

Heeft u nog vragen? Aarzelt u dan niet om contact op te nemen met: Erwin Boomsma RED Tax Specialists B.V.