Of een directeur-grootaandeelhouder verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen is nog regelmatig onderwerp van discussies met de Belastingdienst en ook van rechtszaken. De hoop dat die rechtszaken tot meer duidelijkheid zouden leiden, is tot op heden een ijdele hoop gebleken. In de praktijk is er inmiddels grote behoefte aan meer duidelijkheid en de hoop is daarbij gevestigd op de Hoge Raad om deze Gordiaanse knoop door te hakken.

Wat is de kwestie?

Een directeur-grootaandeelhouder die voor zijn eigen vennootschappen werkt, is alleen verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen (werkloosheid en arbeidsongeschiktheid) als hij in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot zijn BV staat. Daarvoor is het nodig dat er sprake is van loon, arbeid en gezag. Dat wil zeggen dat de dga loon moet ontvangen, dat hij verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten en dat hij in gezagsverhouding moet staan tot de BV/werkgever.

Met name aan dat laatste vereiste is in het geval van een dga hele vaak niet voldaan, zeker als hij meer dan 50% van de aandelen heeft of zelfs 100% van de aandelen. Immers alleen hijzelf kan dan als aandeelhouder/werkgever zichzelf als werknemer ontslaan en instructies geven en het is logisch en begrijpelijk dat in die gevallen geen sprake is van een gezagsverhouding en dus ook niet van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

Uitzondering in de Regeling

Het wordt al anders als er meer dan 1 aandeelhouder is omdat dan afhankelijk van de aandelenverhoudingen mogelijk wel een gezagsverhouding vastgesteld kan worden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de individuele aandeelhouder zijn eigen ontslag niet tegen kan houden omdat hij niet genoeg stemmen heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders. In dat geval neemt de Belastingdienst al snel aan dat er sprake is van een gezagsverhouding. Op die regel is wel een uitzondering gemaakt in de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016  (Regeling). Als de aandeelhouders allemaal statutair bestuurder zijn van de werkmaatschappij en overigens nagenoeg evenveel aandelen hebben, dan worden die dga’s uitgezonderd van verzekeringsplicht.

Lastiger wordt het al als dga’s niet rechtstreeks de aandelen in de werkmaatschappij houden, maar die aandelen houden via een eigen houdstermaatschappij waarin zij 100% van de aandelen houden. Het is duidelijk dat zij niet verplicht verzekerd zijn in hun eigen houdstermaatschappij maar hoe zit dat dan in de werkmaatschappij?

Indirect aandelen houden en verzekeringsplicht

Op basis van de Regeling mag bij het vaststellen van de verzekeringsplicht door de houdstermaatschappijen heen gekeken worden. En dat doet de Belastingdienst dus over het algemeen ook en ik denk vaak ten onrechte.

Door gebruik te maken van de betreffende bepaling in de Regeling begint de Belastingdienst de discussie naar mijn mening op de verkeerde plek of achteraan, zo u wilt. Om namelijk toe te komen aan de Regeling dient allereerst vastgesteld te worden of er überhaupt sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Immers de Regeling is bedoeld dga’s uit te zonderen van verzekeringsplicht die zij wel hebben omdat een privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat.

In de gevallen waarin:

  • dga’s de aandelen in de werkmaatschappij houden via een eigen houdstermaatschappij en
  • de dga’s een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met hun eigen houdstermaatschappij en
  • De houdstermaatschappij een managementovereenkomst heeft gesloten met de werkmaatschappij en
  • De houdstermaatschappij bovendien tot statutair bestuurder is benoemd in de werkmaatschappij (en dus niet de dga/natuurlijk persoon),



zou er geen sprake moeten zijn van verplichte verzekering.

Immers in die gevallen kan er geen arbeidsovereenkomst vastgesteld worden tussen de dga zelf en de werkmaatschappij en hoeven we niet te toetsen of er wellicht sprake is van een uitgezonderde dga als bedoeld in Regeling.

Tot zover lijkt het allemaal klip en klaar, nietwaar? Inderdaad niet waar, want als we naar de rechtspraak kijken dan zien we uitspraken die volledig tegengesteld zijn.

Rechtspraak

Er lijkt in de rechtspraak een volledige tweedeling te zijn in hoe raadsheren in rechtbanken en gerechtshoven tegen deze materie aankijken. Dit heeft tot gevolg dat in gevallen die overigens zeer vergelijkbaar zijn we totaal tegenovergestelde conclusies getrokken zien worden.

Aan de ene kant zien we bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland (bijv. nog op 4 februari 2021) en Hof Arnhem-Leeuwarden (bijv. nog op 15 september 2020) zonder veel omhaal van woorden dwars door de houdstermaatschappijen heen kijken en concluderen dat sprake is van verzekeringsplicht. Dit ondanks dat de omstandigheden gelijk zijn aan de omstandigheden zoals ik die hierboven beschreven heb.

Aan de andere kant zien we bijvoorbeeld Hof Amsterdam (bijv. op 1 maart 2016) en Hof ’s-Gravenhage (bijv. op 15 januari 2019) concluderen dat in omstandigheden zoals hierboven beschreven geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en dus geen sprake is van verzekeringsplicht, waarbij de Regeling (als uitzondering) helemaal niet meer in beeld hoeft te komen.

Daarbij vind ik het extra spijtig dat de staatssecretaris van Financiën het cassatieberoep tegen de uitspraak van Hof Amsterdam heeft ingetrokken omdat die (overigens uitstekend gemotiveerde) uitspraak bij uitstek geschikt was om in cassatie door de Hoge Raad te laten toetsen.

Gevolgen voor de praktijk

De gevolgen voor de (advies)praktijk van de voortdurende onduidelijkheid zijn groot. Als we als adviseur concluderen dat een dga niet verplicht verzekerd is, maar als achteraf blijkt de dga wel verplicht verzekerd is, heeft dat niet alleen gevolgen voor de verschuldigde premies. Het kan er ook toe leiden dat de private arbeidsongeschiktheidsverzekering die de dga waarschijnlijk heeft gesloten door de verzekeringsmaatschappij opgezegd kan worden. Voor de verzekeringsmaatschappij geldt namelijk dat een “werknemer” een ander risicoprofiel heeft dan de “ondernemer/dga”. Het is vervolgens niet moeilijk te begrijpen dat het plots wegvallen van de private arbeidsongeschiktheidsverzekering grote gevolgen heeft voor de inkomenspositie van de dga ingeval van arbeidsongeschiktheid.

Potentiële gevolgen incorrecte verzekering

 
Als we als adviseur aan de “veilige kant” gaan zitten en aannemen dat de dga wel verplicht verzekerd is, zijn we er ook nog niet helemaal. Want als de Hoge Raad op enig moment arrest wijst dat de dga in deze gevallen toch niet verplicht verzekerd is, hebben ze geen uitkering van UWV en hebben ze mogelijk een verkeerde aanvullende verzekering bij verzekeringsmaatschappij (namelijk als werknemer) waar ze als ondernemer/dga verzekerd hadden moeten zijn.

Het is dus hoog tijd dat een casus als deze bij de Hoge Raad terechtkomt zodat die de Gordiaanse knoop door kan hakken. Nog liever zou ik zien dat de politiek zijn verantwoordelijkheid neemt en na de verkiezingen met een “algemene werkendenverzekering” komt die geldt voor welwerknemers, ondernemers, freelancers als voor dga’s. Dit heeft de bijkomende bonus dat we dan ook een enorme slag slaan in het zzp-dossier.

Voor de praktijk nu

Zit u nu als dga in een positie waarbij u zich afvraagt of uw verzekeringspositie wel helemaal goed geregeld is of vermoedt u dat u
misschien wel verplicht verzekerd zou moeten zijn maar heeft u alleen een private arbeidsongeschiktheidsverzekering, en wilt u uw positie
laten beoordelen, dan nodig ik u van harte uit om contact op te nemen met Gertjan BuijsenRED Tax Specialists B.V.